O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, ANALISADO NO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO.
1- INTRODUÇÃO Este estudo apresenta sobre a aplicabilidade do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana no Sistema Carcerário, sendo que a escolha deste tema nasceu com a observância dos descasos presentes em nossa sociedade, em desfavor daqueles que se encontra com sua liberdade privada. Sejam presos provisórios, reclusos, ou detidos em presídios e carceragens ou ainda aqueles que se deparam em hospitais de custódia. Há a necessidade de mudanças urgentes no caótico sistema carcerário brasileiro, visto que este não tem cumprido com suas finalidades as quais este se propõe quer seja a de propiciar meios para que a sentença seja integralmente cumprida ou, ainda, passando muito distante da segunda finalidade que é a reintegração do apenado ao convívio social. Sendo que a legislação brasileira contemplou dispositivos e normas legais para a proteção do acusado ou do sentenciado. É importante salientar que há uma divergência entre a legislação pátria e o que acontece na realidade, ou seja, de forma prática, com os presos, sejam eles provisórios ou definitivos. A dignidade da pessoa humana é tida como princípio dos princípios do ordenamento jurídico, tanto no âmbito nacional quanto no internacional, preza-se pela importância de sua observância em todos os aspectos na vida do homem, desde a concepção até a sua morte, passando por todas as etapas de sua vida social, econômica, psicológica, moral, religiosa, filosófica e ética. Assegura-se, ao contrário do que a opinião pública possa imaginar, o princípio da dignidade da pessoa humana mesmo para aqueles que cometam os mais bárbaros crimes e que têm sua liberdade privada como forma de pena, tendo em vista o citado princípio ter um alcance axiológico humano, apresentando-se como cláusula aberta para incorporação de novos direitos àqueles existentes no ordenamento jurídico pátrio. Muito se tem pesquisado, entretanto, verifica-se que há um vácuo entre o resultado de tais pesquisas e a sua efetivação nas políticas públicas relativa às melhorias do sistema carcerário. É o que acontece quando se observa a superlotação no presídio existente e nas diversas delegacias que, inclusive, não tem estas o objetivo de proporcionar o cumprimento da pena, deixando óbvia a falta de estrutura do Estado causando um verdadeiro colapso na estrutura da segurança pública e ferindo claramente diversos princípios constitucionais fundamentais principalmente o aqui estudado. Motiva-se o estudo do presente tema por acreditar que o homem não é somente ator de sua realidade, mas, também, tem o potencial de transformá-la e transcendê-la, tornado-se autor desta. Entretanto deve ele acreditar nisto, bem como, que tenha em seu interior o desejo de tornar-se melhor aprendendo a conviver com as desigualdades e dificuldades existentes. Tendo a certeza de que o seu mundo está cercado de pessoas ligadas por um vínculo afetivo, mas também racional que o conduz a trilhar os caminhos de sua própria história e evoluir socialmente. Assim, caso não haja a aplicabilidade do princípio da dignidade da pessoa humana no sistema carcerário brasileiro então urge a necessidade de medir o quantum ele não é aplicado, assim como, procurar alternativas para se aplicar tal princípio na sua integridade. Propõe-se a construção de novos presídios com maior e melhor capacidade para os presos tendo em vista a superlotação existente nos presídios atuais, bem como nas delegacias, o que torna inviável a aplicabilidade da legislação vigente no que trata do bem estar dos encarcerados, incluindo-se aqui saúde, higiene, educação, assistência social, psicológica e jurídica gerando a impossibilidade de ressocialização e de reintegração daqueles ao convívio social. Da mesma forma deve-se construir hospitais de custódia e casas de albergado, assim como, que seja proporcionado a assistência jurídica gratuita aos que não têm condições financeiras de pagar um advogado particular. Portanto, há aqueles dentro da população carcerária que têm direito à progressão de regime ou quaisquer outros direitos na fase de execução da pena ou, até mesmo, durante a fase instrutória. O que não acontece de fato vez que a demanda para a Defensoria Pública é muito grande devendo o Estado solucionar tal problema em conformidade com o que é preceituado na nossa Carta Magna e na legislação infraconstitucional que tratam da matéria. 2 RELATO SOBRE OS PRINCÍPIOS NO DIREITO PENAL O Direito Penal apresenta Princípios que surgem a partir do princípio constitucional da dignidade. Além do princípio de dignidade da pessoa humana que se encontra presente em todo o Direito há outros princípios gerais de Direito Penal extraídos da Constituição Federal de 1988, no artigo 5º e ainda do próprio direito natural de forma implícita ou explícita, sendo que muitos desses princípios não fazem parte do corpo legislativo penal, mas ao aplicador do direito penal cabe analisar determinado fato típico punível, em estrita observância assegurando aplicação da lei. Sendo que os princípios de Direito Penal são vetores direcionadores que dominam e servem de base para a formação de normas penais individuais, postulados e instituições jurídicas de todo um Direito Penal positivo. 2.1 Princípios 2.1.1 Princípio da Intervenção Mínima Cabe ao Direito Penal atuar no meio social apenas em última instância, sendo o direito de ultima ratio, ou seja, ser empregado somente e após se esgotarem todas as demais esferas da ordem jurídica capazes de resolver o impasse. Segundo Capez (2003, p. 18), A Intervenção Mínima tem como ponto de partida a característica da fragmentariedade do Direito Penal. Este se apresenta por meio de pequenos flashs, que são pontos de luz na escuridão do universo. Trata-se de um gigantesco oceano de irrelevância, ponteado por ilhas de tipicidade, enquanto o crime é um naufrago à deriva, procurando uma porção de terra na qual se possa chegar. Deve-se reservar ao Direito Penal a intervenção se encerrados os outros meios jurídicos e legais de solução, aqueles não tiveram sido eficazes ou suficientes para restabelecer o controle social então alvejado. Logo, se diz que o Direito Penal possui caráter subsidiário. 2.1.2 Princípio da Fragmentariedade O Direito Penal não poderia, e nem mesmo seria exigível, tutelar todos os bens jurídicos existentes no mundo do Direito. Apenas algumas situações dessas constelações de bens estão sob a lente do observador penal, que faz uma valorização sistemática, dependendo da necessidade que o corpo social e o momento histórico exigirem, para assim filtrar e delimitar o âmbito de incidência do Direito Penal no que toca à proteção dos bens jurídicos. Este princípio decorre dos princípios da legalidade e da intervenção mínima e possui como fundamento as condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens jurídicos relevantes carecem dos rigores do direito penal. Todavia, o Direito Penal tem caráter fragmentário ocupando-se apenas de casos em que há ameaça grave aos bens jurídicos tutelados pelo Estado. 2.1.3 Princípio da Culpabilidade Trata-se da derivação para a responsabilização do ser humano infrator, conforme uma noção de efetivação e motivação do resultado causado. Em decorrência, subprincípios surgem: ? O da responsabilidade do fato que pune o caráter do fato praticado; e não o modo ou o caráter de ser do agente; e ? O princípio do dolo e da culpa, ou seja, a necessidade de buscar na conduta a vontade do agente ou a sua culpa, opondo-se a qualquer responsabilidade objetiva. Desse modo, a culpabilidade funciona como elemento integrante do conceito analítico de crime, sendo um princípio regulador na aplicação da pena e impede a responsabilidade penal objetiva. Assim, no Direito Penal ninguém responde por um resultado se não houver agido dolosamente ou culposamente. 2.1.4 Princípio da Proporcionalidade / Razoabilidade ou Proibição de Excesso Está contido implicitamente no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal de 1988, pois o devido processo legal também é substantivo, tendo suas regras limites. Logo, é baseado na relação que rege o custo e beneficio. Preceitua Capez (2003, p. 21) que, Para o Princípio da Proporcionalidade, quando o custo for maior do que a vantagem, o tipo será inconstitucional, porque contrário ao Estado Democrático de Direito. Em outras palavras: a criação de tipos incriminadores deve ser uma atividade compensadora para os membros da coletividade. Dessa forma, é o critério que serve de carro-chefe para pressuposto, graduação e imposição das penas aos delitos, bem como da irrelevância penal do fato, onde observa-se certos limites ou parâmetros entre o fato ofensivo considerando típico e a sanção respectivamente preconizada na norma. Contudo, é importante que a proporcionalidade da pena seja tal em face do delito, estabelecendo-se como base a importância social do fato, ou seja, a sua nocividade social. 2.1.5 Princípio da Proteção ao Bem Jurídico ou da Ofensividade O Direito Penal como instrumento de proteção social deve apresentar seu amparo aos bens e interesses sociais que de acordo com sua importância no meio coletivo, merecem proteção. Sendo denominados bens jurídicos. Este princípio tem função político-criminal, pois limita o direito de punir, e também dogmática, já que permite interpretar, além da subsunção legal do fato, quão lesivo ou inócuo foi ao bem. Capez (2003, p. 23) esclarece que: Não há crime quando a conduta não tiver oferecido ao menos um perigo concreto, real, efetivo, e comparado de lesão ao bem jurídico. Porém, a punição de uma agressão em sua fase ainda embrionária, embora aparentemente útil do ponto de vista da defesa social, representa ameaça à proteção do individuo contra a atuação demasiadamente intervencionista do Estado. Para tanto, a norma penal tutela os bens alvo de ataques segundo a necessidade que tais bens têm de não prescindirem dessa garantia, podendo-se, desse modo, verificar a efetiva potencialidade lesiva ou de risco que determinada conduta causou ao bem jurídico tutelado, aferindo-se, com isso, a real incidência do ataque. Todavia, este demonstra o grau de ofensa que a conduta causou ao bem, daí a denominação de princípio da ofensividade. Além disso, "o princípio da ofensividade considera inconstitucionais todos os chamados delitos de perigo abstrato, pois segundo eles, não há crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico"(CAPEZ, 2003, p. 24). O princípio da ofensividade possui funções como: Proibir a incriminação de uma atitude interna, o direito penal somente se interessa por uma atitude interna quando esta excede o âmbito de próprio autor; Proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais; Proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetam qualquer bem jurídico. 2.1.6 Princípio da Humanidade O Direito Penal moderno pauta-se pelo deslocamento da característica puramente repressiva, voltando-se a um campo humanitário, sem perder seu caráter sancionador. No entanto, busca-se uma despenalização no sentido amplo, alternando-se as formas punitivas, deixando as penas privativas de liberdade, sem embargos, para o rigorismo que determinadas condutas consideradas graves exigem. Prega a Constituição Federal no artigo 5º, XLV que; XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; Do princípio da humanidade decorre a impossibilidade de a pena passar da pessoa do delinqüente, "ressalvados alguns dos efeitos extrapenais da condenação, como a obrigação de reparar o dano na esfera civil, que podem atingir os herdeiros do infrator até os limites da herança"(CAPEZ, 2003, p. 23). Este princípio almeja a humanização do Direito Penal num contexto global, desde a sanção até sua forma de cumprimento, quer seja sob a égide de penas substitutivas quer seja observando-se as melhores condições carcerárias. 2.1.7 Princípio da Insignificância/Bagatela Surgiu do Direito Romano, de cunho civilista, onde é conhecido como minimis non curat praetor. "E foi inserido no sistema penal Brasileiro em 1964, por Claus Roxim, tendo em vista sua utilidade na realização dos objetivos sociais traçados pela moderna política criminal"(CAPEZ, 2003, p. 13). Capez (2003, p. 13) ensina que: "Segundo tal princípio, o Direito Penal não deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico". Trata-se do denominado Princípio da Insignificância que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importância. Como conseqüência lógica de outros princípios, como o da intervenção mínima e da ofensividade, certas condutas que atacam formalmente bens tutelados não devem ficar sob a espada do Direito Penal se o grau da ofensa ou a lesividade forem tais que sob o prisma material não representam algo relevante. Assim, tão ínfima a lesão ou risco ao bem que, na verdade, verifica-se que não houve ataque algum, ficando atípica a conduta. Não é um princípio expresso, salvo no Código Penal Militar. Como, por exemplo, o expresso no artigo 209, § 6º (lesão levíssima) e artigo 240, § 1º (furto insignificante). Apesar disso, "na jurisprudência, como se sabe, apesar de alguma aporia, ele é amplamente admitido"(GOMES, 2000, p. 68). Portanto, o princípio da insignificância não é aplicado no plano abstrato. 2.1.8 Princípio da Reserva Legal Este princípio relata que não se pode obedecer ou violar senão aquilo que é previamente imposto pela lei, pois, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. A Reserva Legal está prevista no artigo 5º, XXXIX, sendo um dos regramentos basilares do Direito Penal e dos demais Estados democráticos de direito. Apresenta Hungria apud Zaffaroni (2001, p. 64), "A única fonte do direito penal é a norma legal. Não há direito penal vagando fora da lei escrita". 2.1.9 Princípio da Individualização da Pena O princípio da individualização trata de um entendimento subjetivo, onde a aplicação da pena obedece ao princípio da proporcionalidade, com a finalidade de fazer prevalecer o interesse de reeducação e ressocialização do condenado. A Constituição Federal no artigo 5º inciso XLVI assegura que: a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: privação ou restrição da liberdade; perda de bens; multa; prestação social alternativa; suspensão ou interdição de direitos. Este princípio respeita a dignidade da pessoa humana, no entanto, o réu não esta sujeito a liberdade ilimitada do magistrado no momento de fixação da pena, mas sim ao que prega a lei, devendo este aplicar a pena de acordo com critérios estabelecidos, fugindo às formas de punição arbitrária que ocorria no passado. Com base neste princípio a pena de cada crime deve variar conforme o delito e a personalidade do agente, bem como seu meio de execução, não podendo ser igual para todos os presos, porque nem todos são iguais. Logo, é um princípio que assegura a pena adequada ao condenado de acordo com o crime cometido, sendo que a pena não deve passar da sua pessoa que foi decretada e somente este pode cumpri-la. 2.2 Definindo o Princípio de Dignidade da Pessoa Humana Este princípio é à base de todos os direitos e garantias fundamentais assegurados na Constituição Federal Brasileira de 1988, dos quais decorrem a liberdade de pensamento, de reunião, de exercício de profissão, a inviolabilidade de domicílio, o direito ao trabalho, à saúde, à educação e segurança, dentre outros valores que são fundamentais ao homem. O princípio de dignidade da pessoa humana se encontra presente na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 1º, estando fundamentado no inciso III que: A República Federativa do Brasil formada pela União indissolúvel dos Estados e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito: (...) III ? a dignidade da pessoa humana. "A expressão dignidade da pessoa humana aparece como dístico da nova ordem constitucional brasileira"(BITTAR, 2003, p. 86). Sendo a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, indispensável para o Estado Democrático de Direito, enquanto a inclusão social é um dos objetivos fundamentais de nossa Nação, imprescindível para a concretização da dignidade do homem. A dignidade humana é baseada na autonomia, sendo atribuída a todos agente morais dotados de razão prática. A dignidade deve fazer parte da vida do homem desde seu nascimento até sua morte, posto que ela surge da pessoa humana. Conceitua Silva (2006, p. 105) que: "A dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida". Sendo que a dignidade é considerada como uma expressão para determinar a honestidade e o senso de justiça contido nas pessoas, dando uma reputação moral favorável a cada indivíduo. O pleno desenvolvimento da personalidade leva ao reconhecimento de seu caráter sem interferências ou impedimentos, sendo a dignidade que faz do homem um ser acima das coisas, dotado de consciência racional e moral. Apresenta Moraes (2004, p. 52): A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar. A dignidade humana e os direitos fundamentais vêm a construir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro. O princípio de dignidade humana é analisado como indispensável e essencial ao ser humano, por garantir que este não será alvo de injustiças. Este princípio pode ser considerado o alicerce normativo da Constituição Federal. A evolução da proteção da dignidade da pessoa humana consagrou a fase dos direitos fundamentais de segunda geração. Sua essência volta-se às necessidades humanas, com objetivo de conferir condições mínimas a uma vida digna e à inclusão social. A dignidade possui valor moral e espiritual, sendo um princípio indispensável ao ser humano, devendo ser protegido pelo Direito e suas normas, como medida de consideração da própria fundamentação na condição de ser humano. "No pensamento filosófico contemporâneo, a questão da dignidade da pessoa humana assumiu o papel de tema fundamental, como pilar de toda existência social merecedor de atenção e de todo esforço"(ESPÍNDOLA, 1999, p. 47). A dignidade da pessoa humana é fundamentada nos direitos fundamentais como: Os pessoais: direito à vida, à integridade física e moral, etc. Os direitos sociais: direito ao trabalho, à saúde, à habitação, passando pelos direitos dos trabalhadores direito à segurança no emprego, liberdade sindical, etc. Assim como, a organização econômica, o princípio da igualdade da riqueza econômica e dos rendimentos, dentre outros. Contudo, todo o direito deve estar empenhado com a proteção integral do ser humano, com a finalidade de alcançar a Dignidade. Coelho (2008, p. 01) apresenta que: A dignidade da pessoa humana, também chamada princípio político constitucionalmente conformador, indica a ideologia nuclear da Constituição, servindo, neste aspecto, como sua fundamentação ética. É o retrato do que a nação busca efetivar, quais os seus ideais mais profundos. Dessa forma, a dignidade estrutural consignada como princípio maior estabelece a necessidade de que se tenha uma humanidade digna e a concretização de vida digna para todos, afastando-se toda espécie de exclusão social. A dignidade absoluta seria a característica constitucional da pessoa humana, por isso para a proteção da dignidade desta são necessários respeito e proteção do Estado para com a mesma. A dignidade humana é edificada na liberdade, igualdade, segurança e solidariedade, cor, raça, sexo, etc, não sendo permitido que as pessoas sejam discriminadas pela escolha de sua sexualidade, cor, raça, credo, etc, tornando-se necessário o reconhecimento e efetivação desses direitos fundamentais. Essa dignidade pode ser considerada como uma integração de valor constitucional voltada para garantir os direitos fundamentais. Preceitua Sarlet (2004, p. 584-585), A dignidade da pessoa humana, na condição de valor (e princípio normativo) fundamental que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais, exige e pressupõe o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais de todas as dimensões (ou gerações, se assim preferimos). Assim, sem que se reconheçam a pessoa humana os direitos fundamentais que lhe são inerentes, em verdade estar-se-á lhe negando a própria dignidade. A dignidade transmite o papel para discernimento do sentido de uma ordem estabelecida. Essa dignidade estabelece a definição material de Constituição, uma vez que a preocupação com o ser humano foi aplicada com certas finalidades constitucionais, voltada para o bem estar do da pessoa. Bonavides (2007, p. 560-561), "A vinculação essencial dos direitos fundamentais à liberdade e à dignidade humana, enquanto valores históricos e filosóficos, nos conduzirá sem óbices ao significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana". A Dignidade da Pessoa Humana é um valor absoluto que agregada outros valores como autodeterminação, autonomia e liberdade e busca resolver questões sociais como a diminuição das desigualdades. Canotilho (1993, p. 62) sugere uma integração pragmática, como teoria de cinco componentes, sobre este princípio, como: ? Afirmação da integridade física e espiritual do homem como dimensão irrenunciável da sua individualidade autonomamente responsável; ? Garantia da identidade e integridade da pessoa através do livre desenvolvimento da personalidade; ? Libertação da "angústia da existência" da pessoa mediante mecanismos de socialidade, dentre os quais se incluem a possibilidade de trabalho; ? A garantia e defesa da autonomia individual através da vinculação dos poderes públicos a conteúdos, formas e procedimentos do Estado de Direito; ? Igualdade dos cidadãos, expressa na mesma dignidade social e na igualdade de tratamento normativo, isto é, igualdade perante a Lei. Ao instituir a dignidade humana como valor maior de um sistema normativo, o constituinte impõe a necessidade de que se afaste toda situação que reduza as liberdades fundamentais ou desconsidere a realização plena e igualitária das pessoas no âmbito social. Para tanto, a importância deste princípio no ordenamento jurídico é extrema, pois a sua aplicabilidade é indispensável no meio social, porque está alicerçada na autodeterminação ou autonomia, onde o valor é considerado elevado a qualquer vontade de predomínio ou manipulação. E todo ser humano necessita ter sua dignidade protegida, sendo um direito essencial que compõe sua personalidade. "A dignidade da pessoa humana é preponderantemente jurídica, ao passo que a inclusão do ser na vida social digna não só é apenas jurídica, mas fática, e, portanto, de conteúdo político para sua concretização"(COCURUTTO, 2008, p. 44). Assim, a dignidade garante que a pessoa não será alvo de insulto ou humilhações, além disso, acrescenta a afirmação positiva do pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo. Silva (1998, p. 91) a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana ressalta que: O postulado da dignidade da pessoa humana não é, portanto, criação constitucional, mas valor a que a Constituição decidiu atribuir máxima relevância jurídica mediante formulação principiológica (deontológica) e expressa incorporação ao sistema jurídico constitucional. Trata-se, portanto, de princípio constitucional que tem a pretensão de plena normatividade (CF, art. 1º, inciso III). A dignidade emerge com a inclusão social mediante a eliminação da pobreza e marginalização, redução das desigualdades sociais, e a promoção do bem de todos, sem preconceitos ou qualquer forma de discriminação, para que se tenha uma sociedade livre, justa e solidária. 2.3 Funções dos Princípios Penais Conforme Capez (2003, p. 11), "Os tipos penais que se limitam a descrever formalmente infrações penais, independente de sua efetiva potencialidade lesiva, atentam contra a dignidade humana". O princípio possui várias funções, dentre elas: ? Inadmissibilidade da retroatividade da lei penal (princípio da anterioridade da norma). Assim, somente pode ser considerado crime um fato que estiver, quando do seu cometimento, já sob legislação penal; ? Proíbe o emprego da analogia (in malam partem) em relação às normas incriminadoras; ? Proíbe a incriminação vaga e indeterminada; ? Promover a paz social. Diante dos princípios expostos, o princípio da dignidade da pessoa humana pressupõe a proteção e defesa dos direitos fundamentais. Portanto, no sistema jurídico princípios e regras precisam se harmonizar e se compatibilizar para a solução dos casos práticos. Portanto, a dignidade da pessoa humana se apresenta como uma referência de proteção jurídica, não sendo casual o fato de que seja aplicado em todo e qualquer assunto discutido sob a ótica de seu conteúdo protetivo, sendo este princípio essencial na Constituição Federal de 1988. 3 RELATANDO SOBRE PRISÃO NO DIREITO BRASILEIRO 3.1 A História das Penas no Brasil Em consonância às práticas punitivas aplicadas nos tempos anteriores ao aparecimento do Iluminismo e seus idealistas, tempos em que se praticavam torturas, esquartejamentos, a morte na fogueira, dentre outras barbaridades praticas em nome de Deus e do Estado, o Brasil também foi palco de um período de trevas no que tange a concepção do Direito Penal humanista. È de conhecimento dos historiadores que período colonial estiveram presentes as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Com o advento das Ordenações Filipinas, o Brasil foi testemunha da penas mais estarrecedoras possíveis, como exemplo a pena de morte, esquartejamentos, açoites, dentre outras do mesmo gênero. Não indiferente à Idade Média, a justificativa das penas em muitos momentos atribuía-se à ira de Deus, como forma de o indivíduo arrepender-se e servir de exemplo este evento ao resto de seus pares. O interesse do Estado consubstanciava-se na cruel aplicação das penas, refletindo a intersecção entre o Estado e a religião. Estes tipos de pena vigoraram aí até o surgimento do Código criminal de 1830. É que com o surgimento da Constituição de 1824 penas cruéis como açoites e torturas foram eliminadas do ordenamento jurídico. A Constituição de 1824 também consolidou no sistema penal o princípio da personalidade da pena, desta forma, a pena não poderia passar da pessoa do condenado. Apesar deste tímido avanço na dogmática penal era possível ainda encontrar a presença de severas penas na política criminal, dentre elas o banimento, a suspensão de emprego, dentre outras, como menor intensidade é claro. O Código Penal de 1890, viabilizado pela proclamação da República, ao revés de toda a evolução do Direito Penal ao longo da história, foi considerado pela doutrina como um atraso na evolução do Direito Penal. A pena de prisão foi bastante usada no referido código. Uma das explicações para o direcionamento totalmente equivocado no CP de 1890, fio que tal Código foi elaborado com bases na escola clássica, que diferia totalmente da escola positivista. Assim, tais práticas foram protegidas também, no Código Penal de 1940, que por sua vez conservou as penas de prisão e de multa e também as penas de detenção e assessórias; tais penas assessórias só foram abolidas com a vinda do CP de 1984 que adotou as penas restritivas de direitos. Conquanto este aparente avanço com a despenalização, a atividade legiferante continuou a produzir leis severas, leis postuladas sob a égide da doutrina da "Lei e Ordem" fortemente criticada pelo ilustre Alberto Silva Franco Um grande exemplo desta supervalorização das penas, é a atual Lei dos Crimes Hediondos. 3.2 As Teorias da Pena Durante muito tempo, as penas foram estudadas de forma autônoma, com o fim precípuo de sanção punitiva do Estado, desprovida de qualquer outro objetivo. A partir de Welzel, que atribuiu à pena a influencia da ação humana, foi que o Direito Penal passou a ser encarado também como uma ferramenta para a integração e a harmonia social. A partir deste momento, a pena deixa de ser apenas um sistema de repressão do Estado e passa a integrar a Dogmática do Direito. Portanto, não se admite na dogmática do Direito penal atual a pena ser estudada de forma separada, mas se faz necessário sua integração ao Direito, voltada para o bem social. Cesare Beccaria foi o primeiro autor que tentou sistematizar a pena dentro da doutrina do Direito Penal. Também foi o primeiro a criticar duramente o Direito Penal da época, alertando aos estudiosos para a necessidade de um estudo aprofundado do Direito Penal sendo assim considerado o iniciador da ciência do Direito Penal, apesar de sua obra não explicitar ou pormenorizar as fórmulas atualmente conhecidas. Este fenômeno, ou seja, o surgimento de Cesare Beccaria com sua obra "Dos Delitos e das Penas", e sua nova visão para o Direito Penal se explica pelo fato de que em cada época, em cada contexto histórico há uma concepção jurídico-filosófica que lastreia o Direito vigente e, consequentemente a aplicação das penas. Neste sentido foi muito importante, como o foi Beccaria, Rousseau. Pois a idéia do contrato social influenciou a aplicação da pena na medida em que a pena aplicada deve ser correspondente à parcela de liberdade cedida por cada indivíduo quando do seu ingresso na sociedade civil. Neste prisma de culpabilidade-crime, a pena não pode exceder aos limites proporcionais do crime praticado. Assim o Direito Penal passa ser humanizado e há uma tentativa de se aplicar um equilíbrio entre o crime e a pena. O poder de punir o Estado agora é limitado, não mais como outrora, ao arbítrio dos déspotas. Contudo, na concepção de Beccaria, o contrato social é a sedimentação legal para a aplicação das penas, pois ao se ingressar na sociedade cedendo parte de sua liberdade, o indivíduo também atribui ao Estado o direito de punir que, por sua vez, punirá segundo o que determina a Lei que foi elaborada pelo representante do povo; não se admitindo então os excessos tendo em vias que neste momento a pena está imbuída de um fim. 3.2.1 Teorias da Pena Absoluta Dentre as teorias absolutistas encontra-se Immanuel Kant que, afirmava que a pena deveria ser desprovida de qualquer fim, dotando-se a pena então, de um caráter eminentemente retribuidor. Nesta visão, o criminoso, no ato da aplicação da pena, não pode ser utilizado como um meio para um fim social maior ou servir de exemplo ou educação. O criminoso cumpre a pena ao somente porque infringiu a lei. A pena é aplicada proporcionalmente ao dano caracterizando-se pela retribuição, ainda que dotada de valor moral, pois o criminoso deve sentir as conseqüências de sua conduta criminosa. Então, para Kant, se o criminoso matasse alguém deveria ser morto da mesma forma (pena de morte) sendo esta idéia, portanto, uma expressão do pensamento retribuidor da pena desprovido do seu fim preventivo. O pensamento kantiano influencia até hoje o Direito Penal, principalmente nos momentos em que há cometimento de crime que ocasionam grande repercussão social aflorando-se aí consequentemente a vontade vingança. Já para Hegel, na mesma direção do pensamento Kantiano, a pena implica na restauração da ordem e faz parte do processo dialético. Segundo este enfoque, a pena constitui-se num direito para o criminoso. O criminoso consciente do ordenamento jurídico e da lei penal passa a ser alvo da pretensão punitiva do Estado no momento em que a infringe, momentos em que será penalizado e assim as leis serão convalidadas, ratificas e restabelecidas. Uma vez ser racional livre, o criminoso terá sua vontade negada no momento em que negou o cumprimento da lei. Hegel, neste sentido, foi além da visão kantiana, pois estabeleceu uma base jurídica para a pena e não a ética (Kant), pois sob esta ótica, a negação do Direito na medida em que for negado determinará a quantidade de pena a ser aplicada. Dessa forma, a pena não possuía um caráter preventivo, continha apenas o instrumento para a anulação do crime que consiste em aplicar a pena e restabelecer a ordem. Novamente, como é de se esperar, este pensamento retribuidor da pena tem grande influencia nos dias atuais principalmente quando se tem a sensação de que a criminalidade está atingindo níveis insuportáveis, pois a proporcionalidade proposta aqui tem enorme simpatia embora derrogue o Estado Social de Direito. 3.2.2 Direito Natural na Visão de Francesco Carrara Este pensador influenciou bastante o Direito Penal na América Latina sendo considerado o maior representante da escola clássica. Carrara admite a preexistência de um Direito Natural que atribuem direitos aos homens antes do surgimento da Lei dos homens e defende o cumprimento de um Direito positivo ideal. Assim a sociedade nasce de um Direito natural que já existia, como também os legisladores e não contrário. Complementando este, os direitos de punir e corrigir estão fundados no Direito natural. A pena deve ser aplicada sem o extrapolamento dos limites e tem a finalidade de restabelecer a ordem natural. Na visão de Carrara, a pena deve ser aplicada para que assim haja a conservação e manutenção dos direito humanos, direitos naturais oriundos da mente suprema, divina. Rousseau foi bastante criticado por Carrara, pois aquele, ao propor que os homens partiram de um estado de selvageria (neste sentido, ausência de ordem e direitos) para o contrato social equivocou-se, pois a ordem e as leis naturais antecedem a este contrato social. Neste sentido, Rousseau (2002. p. 32) como segue suas próprias, propõe: "Cada um, enfim, dando-se a todos, a ninguém se dá, e como em todo sócio adquiro o mesmo direito, que sobre lhe cedi, ganho o equivalente de tudo quanto perco e mais forças para conservar o que tenho". Sob este aspecto da Lei natural, Carrara foi um grande defensor dos direitos humanos e vislumbrou a possibilidade de reintegração social do criminoso que infringi a lei. 3.2.3 O Positivismo de Karl Binding Para Binding, existe uma distinção entre norma e lei penal. Na norma reside a espécie de conduta que pode ser desrespeitada e na Lei penal está a descrição da norma e a devida prescrição. Assim, se o indivíduo age de açor do com a lei penal deve receber uma pena para que pague em razão do seu desrespeito ao Direito. Quanto maior o crime, maior a pena, tendo esta, portanto uma carga aflitiva. Igualmente como seus antecessores, Binding não atribuiu um caráter preventivo à pena, devendo esta ser aplicada na medida da gravidade do crime. 3.2.4 Teorias da Prevenção Compreende-se que as teorias retribuidoras, em geral, visavam compensar o dando social com uma pena adequada. Seja sob uma ou outra orientação jurídico-filisófica, todas possuíam um caráter eminentemente de retribuição, isto é o que caracteriza o Estado Liberal no que tange à pretensão punitiva. O Estado Social, diferentemente, atribui a pena uma finalidade preventiva, abandonando a idéia da punição apenas como vingança que ocasiona o bom exemplo e o restabelecimento da ordem jurídica. Então, a pena, por outro lado, contagiada pelo espírito da prevenção busca prevenir o futuro, não mais retribuindo vingativamente ao passado mas trabalhando para e evitar a prática de crimes no futuro. Neste sentido a pena é bastante útil para o corpo social e em relação ao condenado, permite que este retorne ao convívio social mais rapidamente. O objetivo das penas, dotadas desta prevenção, não busca diminuir, ou afastar a violência, mas mantê-la em níveis suportáveis. 3.2.5 A Visão de Paul Joan Anselm Ritler Von Feuerbach Feuerbach foi quem deflagrou o movimento que afastou o caráter puramente retribuidor pena com o fim de utilizá-la para outros fins sociais e distinção entre prevenção geral e prevenção especial ocorreu no século XIX. Para Feuerbach, a infração é cometida tendo em vista o estado psicológico. Este autor afirma que a união do poder legislativo, executivo e as cominações legais exercem uma intimidação, uma coerção sobre o potencial infrator da norma. A lei penal deve ter uma característica coercitiva, uma pressão psicológica ínsita à lei. A diferença entre as teorias absolutas e as teorias da prevenção ou relativas reside na legitimação da pena. Por outro lado, as teorias absolutas preocupavam-se apenas em retribuir ao agente o mal ao bem juridicamente protegido, enquanto as da prevenção, buscam conscientizar o infrator de um tipo penal de sua conduta delitiva e compeli-lo a não praticar novamente este ato. Dentro da divisão teórica feita por Feuerbach (Prevenção geral e especial) a prevenção objetiva conscientizar a sociedade para que esta não pratique mais delitos e se possível, evite-os. A prevenção geral, possui fundamentos jurídico, filosóficos e sociais, não mais em éticos ou metafísicos, como outrora ocorria nas teorias absolutas da pena. Na visão da prevenção, há um esforço em trabalhar em prol de toda a coletividade e não apenas tratar o Direito penal, restringindo-o a um só indivíduo. Entretanto, ainda que significasse uma evolução no Direito Penal, as teoria prventivas receberam duras críticas por parte dos doutrinadores, pois no quesito da fundamentação do Estado para aplicar a pena, a fundamentação do seu poder, elas foram ineficazes. Outro ponto objeto de muita crítica é a capacidade de intimidação do Estado mediante a aplicação da lei como também o seu fracasso no combate a certos tipos crimes e o uso de uma pessoa infratora como exemplo para os demais. A prevenção geral, por sua vez, divide-se em prevenção geral positiva e negativa. Na prevenção geral negativa, há a presença de uma forte intimidação da lei penal, que compele a todos ao cumprimento do Ordenamento, usando de exemplos para que a sociedade aprenda com eles. Ocorre que este método revela-se um fracasso, pois ele não influi educativamente no futuro do criminoso que é usado como bode expiatório em relação aos demais. Segundo Camargo (2002, p. 50): A prevenção geral negativa, com seus efeitos intimidatórios, atribui ao Estado uma função de intervenção autoritária, de polícia, mas, ao mesmo tempo, estabelece uma utilidade, que é a tentativa de recuperação social do condenado, através da prevenção especial. Um grande motivos de críticas em relação a esta linha de pensamento, é a ocorrência, a atuação violenta (nem sempre com limites de intervenção bem definidos) do Estado totalmente desprovido de uma fundamentação, uma legitimidade. Há uma notável falta de justiça neste ato do Estado, apesar deste manter o controle social. Na teoria da prevenção geral positiva, a capacidade de impor medo e intimidação por parte do Estado através da pena abre espaço para a busca de se proclamar e buscar os valores sociais. A pena passa a ter uma função positiva e tenta moldar a moral mediante aos danos causados ao criminoso uma vez este exposto à reprovação da própria sociedade pela prática da conduta delituosa. Trata-se de uma nova tentativa na busca de se encontrar uma fundamentação para a intervenção do Estado na persecução penal. Pois a mera intimidação da pena perante à sociedade não foi suficiente no combate crescente da criminalidade, tendo em vista que a pena não poderia estar inerte no âmbito normativo apenas propagando seus efeitos, ela deveria mergulhar na complexidade do seio social. É que após o pós-guerra, na década de 1970, o Direito penal ganha uma nova roupagem com o finalismo de Welzel e assim abandona-se a concepção da intimidação da pena, partindo-se para um entendimento da pena atrelada ao processo de evolução social. A partir deste momento a ética é bastante aludida e cada vez mais associada manutenção da sociedade. Há um esforço em construir uma consciência aliada ao Direito, uma consciência social, em dizer para o corpo social que ele (sociedade) tem a possibilidade de evolução para que permaneça cada vez mais harmônico e conservado. Estas idéias que acompanham a prevenção geral positiva são provenientes do pensamento moderno que por sua vez foi influenciado por Émile Durkheim, Habermas e Lhumann, pensadores cruciais na busca de novas soluções para a sociedade moderna do pós-guerra. Para tanto, a coerção e a imposição da pena, como instrumento de controle do Estado são mitigadas gradativamente pelas críticas de diversos pensadores que, propugnam agora, não apenas a proteção de bens tutelados pelo Direito, mas a tentativa de conscientização da sociedade para que viva de acordo com o Direito, com a ética social. Assim a prevenção geral positiva busca trabalhar a mente das pessoas, incitando-as para o cumprimento do Direito, educando-as para o futuro. 3.3 Prisão no Direito Penal Devido à necessidade de manter-se a ordem e a segurança da sociedade, esta, por meio de um pacto social, concede ao Estado o poder de punir os cidadãos infratores. Dentre as diversas formas de punição estatal, a prisão se configura como a medida mais extrema de garantir a harmonia do convívio humano, motivo pelo qual somente é admitida, respeitado o devido processo legal, quando determinada por ordem escrita e legal oriunda de autoridade competente. No ordenamento jurídico Brasileiro, a palavra prisão inclui tanto o conceito de captura (apoderar-se do indivíduo) quanto o de custódia (manter o indivíduo encarcerado para que cumpra a prisão). Portanto, desde o momento em que alguém é capturado (privado da liberdade de locomoção), já está preso. Em alguns ordenamentos jurídicos europeus há conceitos diferentes para a captura e para o encarceramento. Até mesmo no Direito brasileiro antigo se diferenciava a detenção da prisão, porém estas expressões ganharam atualmente uma conotação diferente. A partir de seu art. 282, o Código de Processo Penal brasileiro faz uma abordagem sobre a prisão, determinando os casos em que se aplica a custódia, bem como as formalidades que devem ser obedecidas para que a prisão não seja tomada por vícios. 3.3.1 Espécies de Prisão Após análise do ordenamento jurídico vigente e tendo como base a classificação apresentada pelo professor Arnaldo Quirino (1999, p. 21-42), observa-se a existência de três espécies de prisão, quais sejam: prisão-pena, prisão processual penal e prisão extrapenal. 3.3.2 Prisão-Pena Também denominada dentre os doutrinadores como prisão-sanção, é a prisão decorrente de sentença penal condenatória com trânsito em julgado, na qual foi conferida pena privativa de liberdade como meio de reprimir a criminalidade. Podendo ser a referida pena de reclusão, detenção ou prisão simples. Sendo decorrente do legítimo poder de sanção do Estado, a prisão-pena tem como justificativa maior a proteção da sociedade, livrando-a dos cidadãos delinqüentes e reabilitando os mesmos para que reintegrem à vida social. Segundo o Bacharel em Ciências Sociais e Jurídicas Marcelo Colombelli Mezzomo, "a prisão pena é, ao contrário do que se pensa, algo relativamente recente. Antes das reformas penais que marcaram o período do Iluminismo, capitaneadas por Beccaria, dentre outros, a prisão tinha um cunho quase que exclusivamente cautelar, pois as penas tendiam a ser sanções corporais ou patrimoniais, com execuções, mutilações, banimentos e confiscos, funcionando, como regra, a prisão tão somente para assegurar a aplicação de tais penas"(MEZZOMO, 2010, p. 01). Predomina entre os doutrinadores hodiernos a teoria mista, tese defensora de que a prisão como pena deve ter tanto uma finalidade retributiva quanto uma utilitária, pois ao mesmo tempo em que a aplicação da reprimenda castiga quem praticou o crime, também intimida os pretensos infratores, evitando assim sua ação maléfica. Embora sejam freqüentes as críticas quanto a sua eficácia, atualmente a prisão-pena é a base da política de repressão criminal no Brasil. No entanto, é público e notório que na maioria das vezes os presídios não conseguem reabilitar e reintegrar o apenado ao convívio social. Ressaltando-se que, no sistema prisional brasileiro, o preso recebe a denominação de "reeducando", embora quase nada seja feito por parte do Estado para a recuperação dos mesmos. Mas, ao contrário, não é de forma leviana que os presídios são denominados pelos meios de comunicação como Faculdades do Crime. 3.3.3 Prisão Processual Penal Por não apresentar uma conotação de sanção penal, a prisão processual é também conhecida entre os doutrinadores como prisão sem pena, a qual tem sempre caráter provisório e natureza de prisão instrumental e cautelar. A prisão processual surge da necessidade de ser garantida a aplicação do processo penal e o exercício do direito de punir do Estado. Embora seja freqüente a preocupação de todas as classes sociais em buscar meios mais eficientes de combater a criminalidade, a Constituição Federal Brasileira dispõe em seu art. 5° direitos e garantias individuais que só devem ser restringidos em situações extremas. Por isso, para evitar abusos, os operadores do direito devem, antes de aplicar a prisão processual, resguardar alguns princípios informadores relativos às medidas de cautela utilizadas no processo penal, dentre os quais, destacam-se: Princípio da legalidade: as medidas de cautela impostas ao indivíduo somente podem ser aquelas previstas expressamente pela lei vigorante; Princípio da precariedade (dúvida): devido ao princípio da presunção de inocência que não admite a antecipação da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, as medidas de cautela são sempre de caráter precário (duvidoso); Princípio da subsidiariedade: a custódia deve ser de cunho subsidiário (secundário), devendo somente ser aplicada quando outras medidas cautelares se mostrem inadequadas e ineficientes devido à presença de algumas condições especiais, tais como a gravidade do crime praticado, a intervenção ilícita do agente do fato delituoso no processo penal, entre outras; Princípio da adequação e da proporcionalidade: as medidas de cautela devem ser adequadas ao caso concreto e de forma proporcional à gravidade do delito cometido e à pena que possivelmente será aplicada ao mesmo. Devido a seu caráter provisório e precário, é na execução da prisão sem pena que ocorre o maior número de incidência de abusos de autoridades e de prisões ilegais. A prisão processual penal, por sua vez, divide-se em: (a) prisão em flagrante; (b) prisão preventiva; (c) prisão temporária; (d) prisão decorrente de sentença de pronúncia e (e) prisão decorrente de sentença condenatória. Prisão em flagrante (art. 301 a 310 do CPP): a palavra flagrante é originária do latim flagrans, flagrantis, que significa queimar, ardente, brilhante, ou seja, aquilo que é evidente e notório. Porém na linguagem jurídica, flagrante delito é: a ardência do crime; a prova cabal do delito; a certeza de sua existência e de sua autoria. Destarte, o flagrante é uma característica do delito, pois está ele ardendo, sendo praticado naquele exato momento e, por esta razão, é notório e inaceitável. A prisão em flagrante foi introduzida em nosso regramento jurídico como uma reação imediata da sociedade num sistema de auto defesa, bem como uma forma de captar e resguardar, o mais rápido possível, as provas da materialidade do fato e da respectiva autoria. Quanto à forma de proceder ao flagrante, o art. 301 do CPP apresenta duas situações: o flagrante obrigatório, em relação à autoridade policial e seus agentes; e o flagrante facultativo, em relação ao cidadão comum. Embora o estado de flagrância ocorra quando o agente está praticando o ilícito, a lei considera também como flagrante próprio quando alguém acabou de praticar a infração penal, enquanto que o flagrante impróprio, também conhecido como quase-flagrante, ocorre quando alguém é preso após ser perseguido em circunstância que se faça presumir ser este o autor do delito. Há também o flagrante presumido, o qual ocorre quando alguém é encontrado, logo depois do cometimento do crime, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração. Para explanar ainda mais essa classificação, pode-se citar ainda o flagrante preparado ou provocado, o flagrante esperado e o flagrante forjado. Segundo a Súmula 145 do STF, "não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação". Assim sendo, o flagrante preparado não é merecedor de qualquer reconhecimento em nosso ordenamento jurídico, pois resta patente o induzimento da prática delitiva por parte do agente provocador. Tal vício não ocorre no flagrante esperado, uma vez que não há o induzimento de terceiros na prática delitiva. O que o qualifica é o fato de que a autoridade policial ou seus agentes tomam conhecimento antecipado sobre a possível prática de ilícito, mantendo-se os mesmos em alerta e aguardando a atuação do agente, o qual é surpreendido em estado de flagrância. Quanto ao flagrante forjado, Mirabete (1993, p. 362) doutrina o seguinte: O flagrante preparado não se confunde com o flagrante forjado (ou fabricado), em que a polícia ou particulares ?criam? falsas provas de um crime inexistente, colocando, por exemplo, no bolso de quem é revistado, substância entorpecente. Nessa hipótese, evidentemente, não há crime consumado ou tentado do preso, mas o delito de denunciação caluniosa, ou, conforme a hipótese, de concussão, abuso de autoridade etc. pelas pessoas que efetuaram a prisão 4. Por tratar-se de medida que independe de mandado de prisão expedido pela autoridade judiciária competente, a prisão em flagrante deve ser formalizada em absoluta conformidade com os preceitos constitucionais e processuais vigentes, principalmente no que tange à confecção do auto de prisão em flagrante delito, sob pena de invalidade. Efetuada a prisão em flagrante, o conduzido deve ser apresentado à autoridade competente, que em regra é a autoridade policial, a qual, no exercício de sua função de polícia judiciária, preside a elaboração do auto de prisão em flagrante, o qual deve ser lavrado em até, no máximo, 24 horas após a prisão, que é o prazo da entrega da nota de culpa ao indiciado. A elaboração do auto de prisão em flagrante implica a certeza absoluta da materialidade do crime e indícios mínimos da autoria. Todavia não havendo tais elementos, a autuação em flagrante delito pode constituir-se em abuso de autoridade. O auto de prisão em flagrante deve conter: Depoimento do condutor, que é a pessoa que levou o preso à presença da autoridade policial. Ele pode ser um agente da autoridade, o ofendido, um particular ou até mesmo uma das testemunhas do fato; Declarações das testemunhas que acompanharam o condutor (no mínimo duas testemunhas); Interrogatório do preso. Ocasião em que este deve ser comunicado sobre o direito constitucional de permanecer calado, conforme dispõe o artigo 5º, inciso LXIII; Declarações da(s) vítima(s), se possível; Assinatura de todos os participantes, inclusive do escrivão que lavrou o auto. Deste modo, o auto deve ser assinado pela autoridade policial, pelo condutor, pelo ofendido, pelas testemunhas, pela(s) vitima(s), pelo conduzido e pelo defensor, se houver. Entretanto, se o preso não quiser ou não puder assinar o auto, este deverá ser assinado por duas testemunhas instrumentárias que ouviram a leitura do auto na presença do acusado, do condutor e das testemunhas. Após a confecção do auto, a autoridade policial deverá comunicar imediatamente a prisão ao juiz competente e à família ou à pessoa pelo preso indicada e, no prazo máximo de 24 horas, dará ao mesmo uma via da nota de culpa, na qual constará o motivo da prisão e o nome do condutor e das testemunhas. A falta de entrega da nota de culpa, no prazo máximo de vinte e quatro horas a partir da prisão, constitui irregularidade, cominando na invalidade do ato produzido pela autoridade policial e, consecutivamente, no relaxamento da prisão em flagrante delito. Prisão preventiva (arts. 311 a 316 do CPP): é a prisão processual decretada pela autoridade judicial competente, em decisão plenamente fundamentada, para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por necessidade da instrução criminal e para a segurança da aplicação da pena. Segundo o artigo 311 do CPP: "Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial". São pressupostos de admissibilidade indissociáveis para a decretação da prisão preventiva a existência de fumus boni iuris (constatação da presença de prova da existência do crime {materialidade} e indícios suficientes de autoria do fato ilícito) e de periculum in mora (constatação da necessidade da custódia cautelar). A garantia da ordem pública é o mais problemático de todos os requisitos necessários para o decreto da prisão preventiva, pois pode significar a necessidade da proteção de um bem jurídico de interesse da coletividade, como a proteção contra o réu/indiciado de alta periculosidade, cuja liberdade represente perigo para a coletividade, como também a proteção da vítima ou dos familiares desta, assim como das testemunhas, diante de ameaças concretas por parte do acusado que tenta interferir no processo. Ordem pública não necessariamente quer dizer interesse de muitas pessoas, mas interesse da sociedade como um todo, portanto tal garantia pode ser aplicada apenas a um único indivíduo. A decretação da prisão preventiva para a garantia da ordem econômica só pode ser aplicada na prática de crime que possa causar perturbação à ordem econômica. Quanto à decretação ou à manutenção da custódia cautelar por conveniência da instrução criminal, se faz necessária nas situações em que o réu se evade do distrito da culpa com o fito de dificultar o processo ou pratica atos no intuito de intimidar as testemunhas ou de destruir provas, bloqueando a apuração da verdade material. No que diz respeito à segurança da aplicação da lei penal deve ser comprovada a necessidade da prisão como uma forma de tornar possível e eficaz a punição proveniente de sentença condenatória, uma vez que a impunidade fere a ordem pública. Se a prisão preventiva se mostrar necessária, em consonância com o artigo 312 do Código de Processo Penal, não impedem a sua decretação as circunstâncias de ser o réu primário, possuir bons antecedentes, de ter residência fixa e possuir atividade profissional lícita, entre outras. O Juiz pode determinar a prisão preventiva de ofício ou atendendo a representação da Autoridade Policial, a requerimento do Ministério Público ou a requerimento do querelante. Da mesma forma, a prisão preventiva poderá ser revogada pela autoridade judiciária, a qualquer tempo, se cessarem os motivos de sua decretação. Prisão temporária (Lei n° 7.960, de 21.12.89): também é prisão de natureza provisória e cautelar, somente pode ser decretada pelo juiz competente, em decisão fundamentada e por prazo limitado, a requerimento do Ministério Público ou representação de autoridade policial, em qualquer das hipóteses previstas na Lei nº 7.960/89, quais sejam: ? Quando imprescindível para as investigações do Inquérito Policial; ? Quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; ? Quando houver fundadas razões, de acordo com elementos probatórios legítimos, de autoria ou participação do indiciado em um dos ilícitos penais descritos nas alíneas do inciso III, do art. 1º, da Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989 (homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado de morte, envenenamento de água ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando, genocídio, tráfico de entorpecentes, e crimes contra o sistema financeiro). A jurisprudência do STJ é no sentido de que a prisão temporária só cabe nos crimes definidos no art. 1º, III, da citada Lei. Trata-se de uma modalidade de custódia que é exclusiva da fase inquisitorial, e tem por pressuposto a existência de um procedimento de inquérito policial, consoante se depreende do artigo 1º, inciso I, da referida lei. Ao contrário da prisão preventiva, a prisão temporária não pode ser decretada de ofício, necessitando de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público. Estando limitada a um requisito temporal, no caso 5 dias, no máximo, prorrogável, em caso de necessidade fundamentada, por igual prazo. Entretanto não podemos esquecer que a lei dos crimes hediondos (Lei 8.072/90) estabeleceu um prazo de trinta dias de prisão temporária (artigo 2º, § 3º da citada lei), podendo ser igualmente prorrogado pelo mesmo período, quando o ilícito penal for previsto na referida lei como crime hediondo. Segundo a Lei nº 7.960/89 (Lei da Prisão Temporária), artigo 2, § 2 º, o juiz dispõe de 24 horas para analisar a representação ou requerimento. Porém na prática, tal regulamento somente é aplicado ao requerimento, pois a representação está condicionada à manifestação antecipada do Ministério Público. Destarte, a melhor interpretação é a que deve a representação ser remetida em 24 horas ao Promotor de Justiça, e posteriormente, quando retornar, terá o magistrado 24 horas para analisar a solicitação. Dependendo das circunstâncias, poderá a prisão temporária ser relaxada ou revogada. O relaxamento é aplicado nos episódios de ilegalidade, inclusive de falta evidente dos pressupostos, pois é ilegal a prisão perpetrada sem os pré-requisitos formais ou materiais. Enquanto que a revogação destina-se aos casos de extinção dos motivos que ensejaram a prisão. Devido ao fato da Lei da Prisão Temporária ter sido criada por meio de medida provisória, há quem defenda sua inconstitucionalidade sob a alegação de que não poderia se dispor sobre prisão por meio de medida provisória, entretanto esta posição não foi acolhida pelos tribunais. Hodiernamente, por força de uma emenda constitucional de 2001, é expressamente proibido reger processo por medida provisória. Para alguns autores, o legislador, na elaboração da Lei da Prisão Temporária, adotou critérios subjetivos e inconsistentes ao prever a possibilidade de decretação da prisão temporária quando esta for imprescindível para a as investigações do inquérito policial ou quando houver qualquer prova de que certo indivíduo tenha praticado um dos crimes relacionados na referida lei. O que, segundo os mesmos, aproxima a prisão temporária da antiga e ilegal prisão para averiguação. Por isso, Câmara assim se manifesta: "Não imposto qualquer limite à decretação da medida é ela arbitrária: pode qualquer um ser preso sem que para isso haja qualquer indício de que tenha participado de crime. E o que é pior: com autorização legal e judicial" (CÂMARA, 1997, p. 159-160). Apresenta o CPP nos artigos 282 e 408 que: Art. 282. À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente. Art. 408. Não apresentada a resposta no prazo legal, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em até 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos. Observa-se que existe uma diferença entre o artigo 282 E 408, ambos do Código de Processo Penal, pois o primeiro tem uma finalidade relatar sobre a prisão em flagrante e o outro determina sobre a resposta no prazo legal, onde o juiz nomeará defensor para oferecê-la em até 10 (dez) dias. Porém, antes da Lei nº 5.941, de 22 de novembro de 1973 (Lei Fleury), O recolhimento do réu era obrigatório, fosse o mesmo primário ou não, tivesse bons ou maus antecedentes. A primariedade e os bons antecedentes criminais não são os únicos requisitos para a não concessão do mandado de prisão, é imperativo que o réu não apresente motivos para a preventiva, pois se a liberdade do mesmo afrontar a ordem pública ou colocar em risco a aplicação da pena, não será concedida pelo Juiz. Portanto, se o acusado encontrava-se preso em flagrante ou preventivamente, não há motivo para a concessão de sua liberdade quando pronunciado ou condenado por crime inafiançável. Siqueira (1989, p. 38) assim explica: (...) satisfeitos os requisitos da primariedade e dos bons antecedentes, o acusado pronunciado ou condenado será posto em liberdade durante o fluir da instância na jurisdição superior. O "poderá", da lei, perde sua literalidade, porque estéril, para ganhar contornos teleológicos, convertendo "deverá", em face da presença de outros elementos dentro da norma, primariedade e bons antecedentes, informadores do escopo da mesma, isto tudo associado ao elemento sistemático, largamente esparso na lei, traçando o quadro de uma interpretação, que dá vida ao texto legal. Após o advento da Constituição de 1988, para que o magistrado na mesma decisão de pronúncia do réu, caso este se encontre solto, determine seu recolhimento à prisão, depende de justificativa fundamentada, pois, de forma contrária, tal decisão afrontaria o princípio da presunção da inocência, uma vez que a prisão em tela é considerada uma prisão provisória. e. Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível (art. 393, inciso I do CPP): conforme o artigo 5º, inc. LVII, da Constituição Federal, somente após o trânsito em julgado de decisão condenatória alguém poderá ser considerado culpado. Por isso, o simples fato de ser condenado (decisão esta ainda sujeita a reforma) não pode servir de fundamento único para a prisão do réu, principalmente se já se livrou solto durante o processo. Vale a pena lembrar que conforme o art. 393, I "ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança". Neste sentido, muitos doutrinadores afirmam com razão que o regime de liberdades garantido pela Constituição Federal é conflitante com a automatização das prisões. Motivo pelo qual se faz necessário vincular a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível à presença dos requisitos da prisão preventiva ou, pelo menos, à existência de antecedentes que possam presumir que a liberdade do réu acarretará em perigo para a sociedade ou em prejuízo para o trâmite do processo. É evidente que no caso em epígrafe, a lei não deveria permitir que um réu confesso e condenado aguardasse em liberdade o recurso contra a sentença, pois até seus advogados não questionaram a autoria do crime, apenas apelaram por uma diminuição da pena. Portanto resta a nossos legisladores fazer algo para que tal absurdo não volte a ocorrer. 3.4 Prisão Extrapenal É assim denominada por não possuir caráter de pena conferida em decorrência da prática de um ilícito penal. A prisão extrapenal divide-se em: (a) prisão administrativa; (b) prisão civil; e (c) prisão disciplinar militar. Prisão administrativa (artigos 319 e 320 do CPP): apesar de ser espécie de restrição da liberdade individual de caráter administrativo, estranhamente é regulamentada pelo Código de Processo Penal. Prisão administrativa é a medida coercitiva para forçar alguém à realização de um dever público. Com o advento da Constituição Federal de 1988, tal prisão apenas pode ser determinada por autoridade judiciária, não mais se admitindo a decretação de prisão administrativa por autoridade administrativa, como as previstas no Estatuto do Estrangeiro e em certos estatutos de funcionários públicos. Observa-se ainda o cabimento da prisão administrativa nas hipóteses de decretação de prisão de estrangeiro nos procedimentos de deportação (deporta-se o estrangeiro que ingressou clandestinamente ou que ficou no Brasil além do tempo permitido), expulsão (expulsa-se o estrangeiro inconveniente) ou extradição (remoção obrigatória do estrangeiro ou brasileiro naturalizado do território nacional e por requerimento de outro Estado, ao qual será entregue, que o requisita para processar-lhe ou para que o mesmo cumpra sentença penal {prisão} por crime cometido em seu território). A única hipótese que nossa Carta Magna admite a extradição de brasileiro é o caso do brasileiro naturalizado por crime cometido fora da naturalização. Prisão civil (art. 5°, inciso LXVII, da Constituição Federal): é a medida coercitiva e executiva que tem por finalidade forçar alguém ao cumprimento de um dever civil. De acordo com o artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal de 1.988, somente é admitida a prisão civil nos casos de devedor de alimentos e de depositário infiel. O devedor voluntário e inescusável de alimentos é preso não para que seja punido, na verdade ele é ameaçado de prisão e, caso continue inadimplente, é preso para fazer com que pague a dívida. Esta prisão tem prazo de 30 dias e é regulada pela lei civil. Não há controversa acerca da prisão por dívida alimentar, mas quanto à prisão do depositário infiel existe uma enorme discussão, tanto a respeito da alienação fiduciária, quanto da possibilidade de prisão propriamente dita do depositário infiel, uma vez que o Brasil, conforme o Decreto n° 678, de 06/11/1992, o qual promulgou a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que, em seu item n° 7 do art. 7°, dispõe o seguinte: "Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar". Desta forma, com base no art. 5°, § 2°, da Constituição Federal, alguns autores dentro do Direito Internacional Público (entre eles Antonio Cansado Trindade ? professor da UNB e juiz na Corte Interamericana de Direitos Humanos em São José da Costa Rica ? e Flavia Piovesan, da Puc-SP) defendem que os atos internacionais relacionados a direitos humanos teriam força de norma constitucional, porém isto não é aplicado, uma vez que o STF entende que os atos, tratados e convenções internacionais, aos quais o Brasil adira, entram no Ordenamento Jurídico brasileiro com a mesma hierarquia que a lei ordinária. Contudo esta matéria ainda não está sumulada, razão por que alguns acreditam que não seja impossível a sua revisão. Prisão disciplinar militar (art. 5°, inciso LXI, e art. 142, § 2°, ambos da Constituição Federal, e o art. 18 da Lei n° 1.002/69): tem um caráter punitivo, no entanto para correção de faltas praticadas no serviço, não podendo ultrapassar o âmbito da repartição em que se faz o processo disciplinar. Tal punição fica subordinada aos respectivos regulamentos. Portanto, a prisão prevista na Constituição Federal para as transgressões militares e crimes propriamente militares, para a qual não cabe habeas corpus. Em razão dos princípios constitucionais que resguardam a liberdade individual, sua utilização não pode ser estendida, sob pena de configurar-se constrangimento ilegal. 4 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ANALISADO NO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO O sistema carcerário brasileiro foi criado para recuperar e reeducar os presos e prepará-los para voltar à sociedade e voltarem a ser produtivos para que não incidam em práticas delituosas. O princípio da dignidade da humana é fundamental para tutelar os direitos da pessoa protegendo-a de todo e qualquer abuso que possa surgir em uma lei/norma que possa prejudicá-la, sendo o manto protetor dos direitos humanos. Contudo, a superlotação das celas, sua insegurança e sua insalubridade tornam as prisões num ambiente favorável à proliferação de epidemias e ao contágio de doenças. Assim, os fatores estruturais unificados à má condição dos presos, como: sedentarismo, o uso de drogas, a falta de higiene e toda a lugubridade da prisão, improvisam com que um preso que entrou lá numa condição sadia, de lá não saia sem ser abordado de uma doença ou com sua resistência física e saúde fragilizada. Pois, os detentos ficam na maior parte do tempo desocupados na maioria dos presídios, eles só se movem na hora do jogo de futebol. Não há assistência médico-odontológica, psicológica e nem por assistentes sociais junto aos familiares. O artigo 1º da Lei nº 7.210/84 afirma que: "A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado". "A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico", (Lei nº 7.210/84, at. 14). Na realidade, as prisões e penitenciárias brasileiras são depósitos humanos, onde homens e mulheres são aceitados aos montes sem a menor de dignidade como seres humanos que são. O exagero de lotação dos presídios, penitenciarias e até mesmo distritos policiais também oferecem para afrontar a questão do sistema penitenciário. Compreende-se que os detentos, em sua maioria são pessoas jovens originadas de famílias pobres, que vivem socialmente a margem devido a condição social, sendo filhos de famílias desestruturadas, que na maioria nem chegaram a ter acesso à educação nem à formação profissional. Segundo a Lei nº 7.210/84 sobre a Assistência Material no artigo 12: "A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas". Mas, o contrário são pessoas que estão numa situação rude, se não surgir condições necessárias nos presídios, não poderão voltar à sociedade como cidadãos regenerados. Porém, é um grande desafio para qualquer um relatar soluções que no mínimo suave a dura realidade e manifeste no sistema penitenciário. Sabe-se que essa realidade não mudará da noite para o dia, mas acredita-se ser possível ações mais humanistas que possam permitir maior êxito, no processo de reabilitação do preso, visto que estes se encontram privados de sua liberdade e não de suas vidas, por isso, merecem uma oportunidade que lhes permitam uma real modificação de vida. Neste sentido, as drogas e as armas são outros fatores decisivos no problema do sistema penitenciários brasileiro, entretanto, tem-se visto e ouvido, o grande número de armas e a grande quantidade de drogas que são abrangidos diariamente nos presídios. O princípio da dignidade da pessoa humana esta presente no sistema penal, passando a ser considerado como uma unidade axiológico-penal funcionando como um paradigma geral e imperativo na dinâmica do sistema penal, desde a escolha da política criminal até a execução das conseqüências jurídicas do delito, passando pelo processo legislativo penal e por todos os fatores envolvidos com a aplicação da ordem penal. Relata o artigo 41 da Lei nº 7.210/84 sobre os direitos dos presos, assim constituem direitos do preso: I - alimentação suficiente e vestuário; II - atribuição de trabalho e sua remuneração; III - Previdência Social; IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI - chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. XVI ? atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento. O Estado não careceria arcar com o ônus de custear o sistema carcerário e deveria dilatar essas atividades para o empreendimento privado, a exemplo do que ocorre em outros países. A lei garante os direitos do preso, mas os dispositivos legais são esquecidos, visto que o tratamento empregado aos detentos é problemático e o respeito à dignidade humana, são abandonados. Dessa forma, é preciso tirar o preso da inatividade, reeducá-lo, desenvolver a pessoa humana, dando-lhe uma vocação, para inseri-lo na sociedade. Este tratamento deve vir competido de medidas sociológicas, penais, educativas, psicológicas e métodos científicos, de forma integrada numa ação junto ao delinquente, visando exemplar a sua personalidade para a sua reinserção social e para prever a reincidência. Um indivíduo que encarregou um crime deve ser julgado conforme o devido processo legal e, se combatido, sujeito a um sistema que objetive sua ressocialização. Quem admite a realidade das prisões brasileiras há de terminar que o que está acontecendo se deve à corrupção e à violência que ali faz morada. As prisões necessitam ser reformuladas com a criação de oficinas de trabalho, para que a laborterapia possa ser consagrada de fato, dando ensejo para que o condenado possa efetivamente ser restaurado para a vida em sociedade. Neste sentido, alternativa para as superlotações nos presídios e a diminuição dos custos do sistema penitenciário, poderia ser as penas alternativas, pois são utilizadas para punir quem pratica infrações de menor gravidade, visando substituir as penas detentivas de curta duração. Assim, estas substituem as penas privativas de liberdade quando estas forem imposta na sentença condenatória por crime doloso não for superior a 4 anos, se tratando de crime culposo a troca é cabível qualquer que seja a pena aplicada. Entretanto, o crime praticado com violência e grave advertência não é passível de substituição, assim como a reincidência em crime doloso evita a concessão da alternativa penal. Os crimes que são cabíveis às penas alternativas são: pequenos furtos, apropriação indébita, estelionato, acidente de trânsito, desacato à autoridade, uso de drogas, lesões corporais leves e outras infrações de menor gravidade. Logo, o princípio da dignidade da pessoa humana possui valor jurídico da dignidade do homem e o sistema penal, cuja existência e a dinâmica somente são possíveis se pautadas obrigatoriamente pelos moldes humanitários. Assim, as penas alternativas são: Prestação pecuniária; Perda de bens e valores pertencentes ao condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional; Prestação de serviço à comunidade ou a entidade pública; Proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; Proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação oficial, de licença ou autorização do Poder Público; Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículos; Proibição de frequentar determinados lugares; Limitação de fim de semana ou " prisão descontínua"; Multa. No entanto, é pacifico, portanto, que as penas alternativas nada mais são do que a expressão de uma doutrina inovadora, uma doutrina que evoluiu de um estágio eminentemente retributivo para um olhar preventivo acerca da pena. Preceitua o artigo 39 da Lei nº 7.210/84 que constituem deveres do condenado: I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina; V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VI - submissão à sanção disciplinar imposta; VII - indenização à vitima ou aos seus sucessores; VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho; IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X - conservação dos objetos de uso pessoal. Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo. Contudo, são deveres dos presos e quando estes desobedecem, na maioria das vezes é porque não tem seus direitos atendidos, assim em casos que cabíveis que um juiz determina a um condenado uma pena alternativa, ele espera deste a recuperação e colabora para que ele tenha uma segunda chance, e não ir de imediato para um presídio, assim este não deve freqüentar ambiente correspondente ao tipo de crime que cometeu, pois é aplicado ao mesmo a pena condizente com o delito cometido. A constatação de que a pena privativa de liberdade não se divulgou como remédio eficaz para ressocializar o homem preso demonstra-se pelo elevado índice de reincidência dos criminosos procedentes do sistema carcerário. Dessa forma, os detentos que voltam à sociedade, passam a delinquir, e, consequentemente, acabam regressando à prisão. Conforme Bitencourt (1993 p. 158): A detenção do poder no interior das prisões manifesta-se das mais variadas formas e em circunstâncias que, no mundo livre, não assumem nenhuma importância. Pode-se, por exemplo, expressar-se pela maior ou menor quantidade de tabaco, pela capacidade de influir junto ao pessoal penitenciário, etc. Pode também externar-se através de manifestações desumanas, como o fato de dispor dos serviços de outro recluso, como se fosse um verdadeiro escravo. Todos os valores e atitudes do sistema social carcerário estão impregnados de um forte antagonismo em relação aos valores da sociedade exterior. Com inteligência e propriedade, o referido autor foi feliz quando afirmou a contradição entre os valore do cárcere com os valores exteriores ao cárcere. É que na verdade, há uma verdadeira situação de abandono e o império da selvageria dentro desses ambientes, é como fosse um estado primitivo, esquecido dentro do próprio Estado de Direito. Todavia, a sociedade e as autoridades necessitam conscientizar-se de que a principal solução para o problema da reincidência passa pela adoção de uma política de apoio ao egresso, fazendo com que seja efetivado o presumido na Lei de Execução Penal, pois continua da maneira atual, o egresso desassistido permanecerá sendo o criminoso reincidente na primeira oportunidade. O sistema penal em todo o Brasil na prática é clara a incapacidade de recuperação dos detentos, sendo que as anormalidades que surgem neste ambiente divulgadas, não relatam a realidade constante no presídio, ao ponto da justiça interromper os mandados de prisão contra os vários tipos de criminosos em que eles mesmos julgaram tais precisões. Porém, já não adianta projetos, verbas e ações sociais, mas deve surgir e fazer valer metas prioritárias dentro dos orçamentos, não pode os poderes públicos sobrecarregar a sociedade com ações de injustiça, pois quem deve estar preso, deve ter sua dignidade respeitada, ser retirado da sociedade, mas ter noções de cidadania e ao retornar querer ser uma pessoa melhor. A lei de execuções penais em um de seus artigos afirma que a integridade moral dos detentos deve ser respeitada afirmando que a pena está dotada de um objetivo harmônico e educador. É extraordinariamente assombroso o quanto não se cumpre a legislação no Brasil e a sociedade, pasma com o aumento da violência desenfreada, pede penas mais rígidas e mais duradouras. Deve ser cada ser humano respeitado, embora preso, mas todos merecem o perdão, pois direitos as leis lhes conferem, não pode haver inúmeras classificações de presos, suas críticas perpassam pelos seus atos praticados e condicionados nos livros das leis, não pode e não deve responder inúmeras vezes pelos mesmos crimes, ato contínuo nas atuais ocorrências carcerárias do país. Assim, respeitando o limite de pena de nosso país e dando tratamento ao sentenciado sob análise da dignidade da humana, não ferindo seus direitos, mesmo este condenado por um crime repugnante. "A dignidade humana orienta o legislador no momento de criar um novo delito e o operador no instante em que vai realizar a atividade de adequação típica"(CAPEZ, 2003, p. 10). Na aplicação da sanção deve observar o princípio da dignidade da pessoa humana, pois: "A dignidade humana tem o papel de impor limites à atividade estatal que restringe os direitos do homem. A atuação do Estado, por intermédio da persecução criminal desenvolvida pelos órgãos policiais, não pode perdurar indefinidamente"(TUCCI, 2003, p. 318). Para tanto, diante da situação dos presídios, da falta de condições econômica e da falta de vontade política para a recuperação do sistema penitenciário brasileiro, tem-se que procurar solucionar com outras alternativas, como a aplicação do direito penal alternativo com o princípio da intervenção mínima, assim a prisão seria a última das alternativas. Sendo que o sistema de punição necessita de uma reorganização, assim que se mudar os métodos antiquados de buscar ressocializar as penas alternativas precisa surgir idéia para prática, pois a realidade que se demonstra é diferente da pretendida na Constituição Federal e pela Legislação Penitenciária. O princípio da dignidade da pessoa humana serve como instrumento protetor de todos os que invocam por ele, principalmente para tutelar seus direitos quando estar prestes a ficar um indivíduo privado de sua liberdade. Portanto, as alternativas para combater o problema que se agrava, seria a edificação de novos presídios, o livramento condicional de presos ou a privatização do sistema prisional que permanece em excesso. CONCLUSÃO Diante do exposto, o respeito pela dignidade da pessoa humana deve existir sempre, em todos os lugares e de maneira igual e favorável para todos. Mas, o homicídio é um crime grave contra a pessoa que fere todos os princípios, pois atinge a vida, o bem fundamental do homem. Logo, um crime por excelência. Taxado como hediondo, desde 1994, mas deveria ter sido previsto na Lei nº 8.072/90 desde sua redação original. Apesar de nossa Carta Magna garantir que todos são iguais perante a lei, é notório que as ocorrências de prisões ilegais estão diretamente ligadas à falta de conhecimento e de poder aquisitivo de quem teve negado seu direito de locomoção, razão pela qual se faz necessário, para uma melhor compreensão da problemática em epígrafe, um estudo sobre as espécies de prisão consideradas legais, ou seja, as que são previstas no direito brasileiro, para que assim saibamos melhor discernir as diversas formas de prisão ilegal, seus fundamentos e suas conseqüências jurídicas, sociais e morais. Em seguida, estudaremos os instrumentos de impugnação desta prática ilícita. Assim, observa-se que na prática a própria conjuntura política e financeira do país proporciona uma discriminação social disfarçada que, sem causar alaridos, ocasiona grandes injustiças aos cidadãos menos favorecidos. Fato este enfatizado neste trabalho, o qual abordou a prisão ilegal e a relação desta com a desigualdade social. As penas alternativas introduzidas no nosso ordenamento jurídico representam um grande passo rumo à manutenção social e a conservação do princípio da dignidade da pessoa humana. Pois ainda que o Estado tenha um forte aparato administrativo e punitivo, o Estado vive em razão do homem e deve guiar-se pelos passos deste. Percebe-se que o Estado tem fracassado em sua obrigação de proteger e zelar pelo cumprimento dos diretos constitucionais, como também não tem respeitado a dignidade do cidadão brasileiro, independentemente de sua condição social. E isso é inadmissível, pois tal situação contraria totalmente os princípios da democracia e fere o pacto social que legitima o poder estatal. O Brasil pode ser o país do futuro, basta que ele se permita despindo-se da hipocrisia, típica de estados de falso moralismo. Pois o crime não se resume numa norma punitiva e um agente que precisa ser punido, ela atravessa um complexo contexto social, o contexto das relações humanas. Portanto, são inúmeros os problemas existentes em nosso sistema carcerário que acabam afetando a dignidade humana da mesma forma atinge os direitos e garantias fundamentais do homem previstos no ordenamento jurídico que dá proteção àqueles que necessitam de terem tolhida a sua liberdade de locomoção através do encarceramento. Assim, sem respeito à dignidade da pessoa humana não se cogita de poder exercido legitimamente, pois a legitimidade tem sua única expressão no homem respeitando em sua essência e em sua transcendência em relação ao outro.
